Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" başlıklı altıncı bölümünün 104. Maddesinde yer alan bir suç tipidir.
Reşit olmayanla cinsel ilişki
Madde 104- (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.[40]
(2) (İptal: Ana. Mah.nin 23/11/2005 tarihli ve E: 2005/103, K: 2005/89 sayılı kararı ile; Yeniden düzenleme: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) (Ek: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.
TCK MADDE 104 GEREKÇESİ
Madde metninde, reşit olmayan kişiyle cinsel ilişkide bulunmak, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.
KORUNAN HUKUKSAL DEĞER
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda kanun koyucunun korumayı amaçladığı temel hukuksal değer, reşit olmayan yani diğer bir ifadesiyle çocuğun, cinsel dokunulmazlığını sağlamaktır. Reşit olmayan kimse olarak çocuğun, henüz kendi cinsel yaşamı hakkında karar verebilecek ehliyette olmadığı kabul edilmektedir. Zira çocuğun, ne bedensel ne de psikolojik olarak cinsel yaşamı kaldırabilecek olgunluk ve seviyede olduğunun kabulü mümkün değildir. Kanun koyucu, cinsel istismarı oluşturan fiillerin özellikle çocuğa karşı işlenmesi hallerini ayrı bir suç maddesi olarak düzenlemesinin sebebi özellikle çocukların, suç teşkil eden fiillere maruz kalmasını cezalandırarak çocukları korumaktır.
SUÇUN MADDİ UNSURLARI
Fail
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun failinin herhangi bir özelliğe sahip olması gerekmez. Bu bakımdan reşit olmayanla cinsel ilişki suçu, özgü suçlardan değildir. Ancak suçu düzenleyen kanun maddesinin 2. Ve 3. Fıkralarında failin belirli kimselerden olması şartı aranmıştır. Zira 2. Ve 3. Fıkralarda faile, suça verilecek cezadan daha ağırının verilmesi için gereken nitelikli haller düzenlenmiştir. Buna göre fail, reşit olmayan çocukla arasında evlenme yasağı bulunan kimselerden olmalı ve failin çocukla arasında koruyucu aile kapsamında veya çocuğu evlat edinmeden önce bakımını üstlenen bir kimse olması gerekmektedir. Failin niteliği ise, cebir veya tehdit kullanmadan 15 yaşını doldurmuş olan çocukla cinsel ilişkiye giren kimse olmasıdır. Buna göre fail, cebir veya tehdit kullanmadan yani, çocukla onun rızası dahilinde ilişkiye girse dahi, reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna vücut verir. Zira kanun koyucu, 15 yaşını doldurmuş; ancak henüz 18 yaşını doldurmadığından hala çocuk sayılan bir kimsenin, cinsel ilişki konusunda gösterdiği rızayı kabul etmemektedir.
Mağdur
Mağdur, kız veya erkek olabilir. Bu suçun işlenmiş sayılması için mağdurun cinsiyeti önem arz etmemektedir. Önemli olan mağdurun yaşıdır. Mağdurda aranan özellik, onun 15 yaşını doldurmuş; ancak 18 yaşını henüz doldurmamış olan bir çocuk olmasıdır. 18 yaşından küçük kimselerin, cinsel hayatları konusunda karar verme ehliyetinin bulunduğu kabul edilmemektedir. Ancak burada dikkat edilmesi gerekli olan nokta, kazai rüşt olmaktır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu uyarınca, 15 yaşını doldurmuş olan bireyler, gerekli bazı koşulların varlığı halinde mahkeme tarafından yargısal bir kararla ergin kılınarak tam ehliyetli haline gelebilirler. Yargısal yolla ergin kılınan 15 yaşını doldurmuş olan bireylerin, bu suçun mağduru olmaları mümkün değildir.
Fiil
Reşit olmayanla cinsel ilişkiye girme suçunda cezalandırılan fiil, failin mağdurla cebir veya tehdit olmaksızın cinsel ilişkiye girmesidir. Hangi hareketlerin cinsel ilişkiye girme olarak tanımlanması gerekliliği burada öne çıkmaktadır. Buna göre failin mağdura yönelik olarak dokunma, sarılma, öpme, sürtünme, vücuduna bir cisim sokulması şeklinde gerçekleştirmiş olduğu hareketler, bu suça vücut vermez.
SUÇUN MANEVİ UNSURU
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun manevi unsuru kasttır. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun taksirle işlenebilmesi mümkün değildir. Fail, suçun kanunda belirtilen unsurlarını bilerek ve suçun unsurlarını meydana getirecek olan hareketleri, öngörülen neticeyi gerçekleştirmek üzere işlemektedir.
SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ
Teşebbüs
Teşebbüs, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 35ç maddesinde, failin bir suçu işlemek üzere kanun maddesinde belirtilen elverişli icra hareketlere başlayıp da elinde olmayan sebeplerle ilgili icra hareketlerini tamamlayamaması halinde gündeme gelmektedir. Failin teşebbüsten sorumlu tutulabilmesi için manevi unsurunun kast olması gerekmektedir. Eş deyişle, taksirle işlenen suçlara teşebbüs mümkün değildir. Bu sebepten, reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna teşebbüs mümkündür. Failin, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu işlemiş sayılması için aranan en önemli şart ise, cebir veya tehdit kullanmadan ilgili suçu işlemiş olmasıdır. Eş deyişle mağdurun rızasının olduğu durumlarda mağdurla cinsel ilişkiye giren failin söz konusu suçu işlediği kabul edilecektir. Mağdurun rızası yoksa, yani fail mağdura karşı cebir veya tehdit kullanmışsa burada suç tanımı değişecek ve fail, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu değil; çocukların cinsel istismarı suçunu işleyecektir.
İştirak
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna iştirak mümkün değildir. Ancak yardım etme veya azmettirme mümkündür.
İçtima
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna yönelik zincirleme suç hükümlerine başvurulması mümkündür. Zincirleme suç, bir kişi tarafından aynı kişiye yönelik olarak birden farklı zamanda aynı suçun işlenmesidir. Failin, reşit olmayan mağdur ile, cebir veya tehdit kullanmadan birden farklı zamanlarda cinsel ilişkiye girmesi durumunda zincirleme suç hükümlerine başvurulur.
SUÇUN NİTELİKLİ HALLERİ
Suçun nitelikli halleri, kanunun ilgili suçu düzenleyen maddesinde öngörülen temel cezadan, daha ağır veya daha hafifinin ilgili suç için verilmesinin öngörüldüğü hallerdir. Buna göre reşit olmayanla cinsel ilişki suçu için daha ağır cezanın verilmesini öngören nitelikli haller, kanun maddesinin 2. Ve 3. Fıkralarında belirtilmiştir.
m.104/2:
(2) (İptal: Ana. Mah.nin 23/11/2005 tarihli ve E: 2005/103, K: 2005/89 sayılı kararı ile; Yeniden düzenleme: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Kanun maddesinin 2. Fıkrasına göre, reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna temel halinden daha ağır bir cezanın verilebilmesi için, failin belirli kimselerden bulunması gerekmektedir. Fıkra hükmü incelendiğinde fail, mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kimsedir. Evlenme yasağı, üçüncü dereceye kadar, üçüncü derece dahil olan kan hısımları arasında var kabul edilir. Buna göre mağdurun, annesi, babası, kardeşleri, amca, hala, dayı ve teyzesinin mağdura karşı bahse konu suçu işlemesi halinde faile verilecek olan ceza daha ağır olacaktır.
m.104/3:
(3) (Ek: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.
Fail, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu, çocuğu evlat edinmeden önce bakımını üstlenen bir kişi olmasından ötürü, mağdurun tanıdığı bir kimse ise veya koruyucu aile olarak fail, çocuğun bakımı, gözetimi yükümlülüğü altında lan bir kimse olarak söz konusu suçu işlemişse, faile suçun temel hali için öngörülen cezadan daha ağırı verilir.
GÖREVLİ MAHKEME
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun kovuşturmasını yapmakla görevli mahkemenin neresi olduğunun tespit edilebilmesi için öncelikle failin gerçekleştirmiş olduğu fiilin, kanun maddesinin hangi fıkrası kapsamına girdiği belirlenmelidir. Buna göre, 1. Fıkraya giren fillere verilecek ceza 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası olarak belirtildiğinden, 1. Fıkra hükmüne göre işlenen suçun kovuşturulması asliye ceza mahkemelerinde görülecektir. Ancak kanun maddesinin 2. Ve 3. Fıkralarına giren fiillerin gerçekleştirilerek, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun işlenmesi halinde, suça yönelik verilecek olan cezalar 10 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası olduğundan; eş deyişle, alt sınır 10 yıl olduğundan ilgili suçun kovuşturmasını yapmakla görevli mahkeme ağır ceza mahkemesi olacaktır.
SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA USULÜ
Soruşturma ve kovuşturma usulü, takibi şikayete tabi veya re'sen yapılacak şekilde yürütülmektedir. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu düzenleyen kanun maddesinin 1. Fıkrasına göre, suçun takibi şikayete bağlı olarak yürütülmektedir. Buna göre savcılık, kolluk veya jandarma birimlerine yapılacak olan şikayetler üzerine ilgili suçun soruşturması ve kovuşturmasına başlanılacaktır. Şikayetten vazgeçme kurumunun, 1. Fıkra hükmüne göre işletilebilmesi mümkündür. Ancak, kanun maddesinin 2. Ve 3. Fıkra hükümlerine giren şekilde işlenen, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun takibi re'sen yapılmaktadır. Buna göre, savcılığa, kolluğa veya jandarmaya gelen şikayetler de ihbar olarak kabul edilerek, soruşturma ve kovuşturma aşamaları re'sen başlatılmaktadır. 2. Ve 3. Fıkra hükümlerine girecek şekilde işlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda, şikayetten vazgeçme mümkün değildir.
ADLİ PARA CEZASINA ÇEVRİLME
Adli para cezasına çevirme kurumu, 1 yıl veya daha az cezaya hükmolunacak suçlarda işletilebilecek türde bir ceza hukuku kurumudur. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun alt sınırı 2 yıl olduğundan, bahse konu suçun kovuşturmasında verilecek olan cezanın adli para cezasına çevrilmesi mümkün değildir.
HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması yani kısaca HAGB olarak ifade edilen ceza hukuku kurumunun uygulanabilmesi için, yani failin 5 yıllık denetim süresine tabi tutulabilmesi için, failin ilgili denetim süresi içinde kasıtlı herhangi bir suç işlemeyeceği yönünde bir kanaatin oluşması halinde, cezanın hatta davanın düşmesi sonucu ortaya çıkmaktadır. HAGB kararının verilebileceği suçların, 2 yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlardan olması gerekmektedir. Buna göre, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu düzenleyen ilk fıkrada belirtilen cezanın alt sınırı 2 yıl olduğundan; 1. Fıkraya giren fiiller için HAGB kararı verilebilirken, 2. Ve 3. Fıkralara göre verilecek cezaların alt sınırları 10 yıl olduğundan, bu fıkralara giren suçlar için HAGB kararı verilemez.
YARGITAY KARARLARI
YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ
21.04.2014 T
2012/6729 E.
2014/5373 K.
“Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun düzenlendiği TCK’nın 104. maddesinin metninde suç olarak tarif edilen cinsel ilişkinin, erkek cinsel organının bir kadına vajinal veya anal yoldan ya da bir erkeğe anal yoldan ithal edilmesi olarak tanımlanması karşısında, mahkemenin oluşa uygun kabulüne göre, kayden 10.06.1991 doğumlu olup suç tarihinde 15 yaşını doldurmuş olan mağdur ile rızası ile öpüşüp seviştiği sırada mağdurun cinsel organına parmağını soktuğu anlaşılan hemcinsi sanığın, cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışları nedeniyle hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceğinden reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan beraati yerine, yazılı şekilde düşme karar verilmesi…” yönünde karar verilmiştir.
YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ
2012/6729 E.
2014/5373 K.
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun düzenlendiği TCK.nın 104. maddesinin metninde suç olarak tarif edilen cinsel ilişki, erkek cinsel organının bir kadına vajinal veya anal yoldan ya da bir erkeğe anal yoldan ithal edilmesi olarak tanımlanması karşısında, mahkemenin oluşa uygun kabulüne göre, kayden 10.06.1991 doğumlu olup suç tarihinde 15 yaşını doldurmuş olan mağdureyle rızası ile öpüşüp seviştiği sırada mağdurenin cinsel organına parmağını soktuğu anlaşılan hemcinsi sanığın, cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışları nedeniyle hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceğinden reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan beraati yerine, yazılı şekilde düşme karar verilmesi,
Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ
E: 2014/9737
K: 2015/11240
T: 02.12.2015
Mağdurenin aşamalardaki anlatımları, savunma ile tüm dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuk ile onyedi yaşındaki mağdure arasında rızaya dayalı olarak gerçekleştiği sabit olan cinsel davranışların cinsel ilişki boyutuna ulaşmadığı gibi oral yoldan penis ihracının da anılan kapsamda bulunmadığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 11.03.2008 gün ve 2007/253 Esas, 2008/82 sayılı Kararında da açıklandığı üzere 5237 sayılı TCK’nın 26/2. maddesindeki “kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” düzenlemesi karşısında, dosyada mevcut nüfus kaydına göre 21.07.1991 doğumlu olup suç tarihinde onyedi yaşı içerisinde bulunan mağdureye karşı rızası ile işlenip cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışlarla ilgili olarak hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceğinden, suça sürüklenen çocuğun müsnet suçtan beraati yerine, yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi, kanuna aykırıdır.”
