Kasten öldürmeye teşebbüs,  failin öldürme kastıyla hareket etmesine rağmen mağdurun yaşaması halinde söz konusudur. Yani failin insan hayatına kasten son vermeye elverişli bir hareketi icra etmesine rağmen ölüm sonucunun gerçekleşmemesidir.

Kasten yaralama suçunda ise daha hafif sonuç olan darp ve yaralama istenilmiş olup daha ağır sonuç olan ölüm fail tarafından istenilmiş değildir. Kasten yaralama suçu ile kasten öldürmeye teşebbüs suçu arasındaki ayırıcı temel nokta her bir suçun manevi unsurunun, yani kastın farklılığıdır. Failin kastının öldürmeye mi yoksa yaralamaya mı yönelik olduğu, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak somut olayın özelliğine göre hakim tarafından tespit edilmelidir.

Uygulamada, fail tarafından işlenen fiilin “kasten yaralama suçu” mu yoksa “kasten insan öldürmeye teşebbüs” mü olduğu konusunda mahkeme kararlarına yansıyan oldukça ciddi tartışmalar yaşanmaktadır.

Yargıtay, bu sorunun çözümü için bir takım kıstaslar ortaya koymuştur.

Yargıtay İçtihatlarına göre:

  • Fail ile Mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, (Fail ile mağdur arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunup bulunmadığı)
  • Fail ile Mağdur arasındaki husumetin nedeni ve niteliği,
  • Failin suçta kullandığı aracın mahiyeti,
  • Atış veya darbe sayısı ile mesafesi,
  • Mağdurun vücudunda oluşan yaraların yerleri ile nitelik ve nicelikleri,
  • Hedef seçme imkânı olup olmadığı,
  • Olayın akışı ve sebebi
  • Failin işlemeyi kastettiği suçun oluşmasına iradesine dışında engel bir halin bulunup bulunmadığı, hususları, adam öldürmeye teşebbüs ve yaralama suçlarını birbirinden ayıran ölçütler olarak belirlenmiştir.

Failin kastının belirlenmesinde Yargıtay’ın belirlediği ölçütlerin hepsinin aynı olayda gerçekleşme zorunluluğu yoktur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.06.2011 tarihli ve 2011/1-114E., 2011/150K. sayılı İçtihatına göre: ““Aralarında önceye dayalı öldürmeyi gerektirecek husumetleri olmayan ve çıkan tartışma sebebiyle gece geç saatlerde aniden gelişen ve hedef seçme olanağı bulunmayan kavganın hareketli ortamında, ele geçmeyen kesici aletlerle mağdurları yaralayan sanıkların eyleminde,

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile 1. Ceza Dairesi’nin süreklilik kazanmış uygulamalarıyla hayati tehlike yaratan isabetlerin bir adetle sınırlı kalması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların öldürme kastıyla hareket ettikleri kuşkulu kalmaktadır.

Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan ‘in dubio pro reo’ yani ‘kuşkudan sanık yararlanır’ kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır.

Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır.

Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır denilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.02.2010 tarihli ve 2009/209 E., 2010/29 K. sayılı İçtihat’ ına göre:

“Olay öncesinde sanık ile maktul arasında öldürmeyi gerektirecek bir husumetin bulunmaması, yaranın yeri, eylemine devam etmesine herhangi bir engel sebep bulunmayan sanığın eyleme kendiliğinden son vermesi ve yaralanan maktulü kurtarmak için aktif çaba harcaması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın kastının, öldürmeye yönelik olmayıp yaralamaya yönelik olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Bu nedenle, sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 87/4. maddesi uyarınca hüküm kurulmalıdır.”  Sanığın kastının öldürme değil yaralamaya yönelik olduğu kararı verilmiştir.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi de 09.12.2011 tarihli, 2011/4961 E, ve 2011/7639 K. sayılı İçtihat’ ında;

“Sanığın mağdur katılanı bıçak ile batın sol alt kadranda yaklaşık 1 cm. genişliğinde ve 10 cm derinliğinde, sol meme üst kısmında yüzeysel kesi oluşturacak şekilde, büyük damar ve iç organ lezyonuna ve yaşamsal tehlikeye yol açmaksızın, basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaraladığı olayda;

Mağdur katılanın sol göğsünden yüzeysel kesi oluşacak şekilde yaralanmasının kavganın hareketli ortamında mazur görülebilir olması ve yara yerinin, özellikle öldürücü bölgenin hedef alındığını göstermemesi, sanık ile mağdur katılan arasında daha öncesine dayanan ve öldürmeye gerektiren bir husumetin bulunmaması, sanığın eylemine engel hal olmaksızın son vermesi ve yaralanmanın mağdur katılanın yaşamını tehlikeye sokmaması karşısında, sanık hakkında silahla kasten yaralamak suçundan TCK m.86/1, 3-e uyarınca hüküm kurulması yerine, yazılı şekilde kasten insan öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması” yerel mahkemenin kasten öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan hükmü hukuka aykırı olarak nitelendirmiştir.

Bahsettiğimiz iki suçun cezası miktar bakımından oldukça farklıdır, ayrımı önemlidir. Yargıtay içtihatları ile de örneklendirdiğimiz üzere suç tespit edilirken her somut olay kendi içerisinde değerlendirilecek, yargılama sürecinde toplanan kanıtlar; failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları da ölçü alınarak tespit edilecektir.